La sala segunda del Tribunal Constitucional (TC), presidida por Helder Dominguez Haro, Gustavo Gutiérrez Ticse y César Ochoa Cardich (audiencia del 14/5/25) abordó un recurso de Habeas Corpus sobre la custodia de los hijos, de 2 y 4 años del matrimonio entre la sociologa portuguesa Ana Gaivao y el economista Fernando Menéndez.

La abogada de la Universidad San Martín de Porras, Aurora Silva Sánchez que patrocina a Ana Gaivao, arrancó los fuegos señalando señaló que Fernando Menéndez sustrajo de Madrid (España) a los niños en julio del año pasado, sin su autorización y desde que llegó al Perú, no ejerce tenencia compartida, “sino una oculta y subrepticia de 32 días, sin que puedan ver a su madre”.

Añade la doctora Silva “Es en marzo de este año, que la Primera Sala de Familia revoca la medida cautelar de tenencia a favor de Menéndez que el Poder Judicial le había otorgado a Menéndez , de manera muy justa. La revoca señalando que los fundamentos que señaló el demandado, no eran objetables, no eran razonables, no eran objetivos, porque él señaló que la mamá de estos niños era depresiva y no hubo ningún medio idóneo probatorio que correspondiera a esto, señaló violencia psicológica y tampoco se probó, señaló el miedo que existía que estos niños salieran del país y tampoco era fundado, porque ya existía un proceso de oposición de viaje de menores” citando como jurisprudencia un caso donde el ponente fue el magistrado Gustavo Gutiérrez Ticse.

A su turno, Lourdes Flores Nano, abogada de Fernando Menéndez, explicó que la tenencia debe seguirse en un proceso judicial ordinario, señalando que el caso que cita Aurora Silva, donde el ponente fue Gutiérrez Ticse, es sumamente diferente al caso actual: “En aquel caso, había una conciliación en donde se había establecido la tenencia a favor de la madre, había un mandato judicial expreso para que se entregara los niños a la madre y había una renuencia del padre a hacerlo. Una situación claramente conciliada y resuelto judicialmente, lo cual es absolutamente diferente al presente caso”, acotando «actualmente existe un proceso de tenencia en el 4° Juzgado de Familia y uno de restitución internacional (para llevar los niños a España) en el 16° Juzgado de Familia “y allí, se está discutiendo todo lo que ha sido expuesto y consta en el expediente”.

Flores indica que es falso que el padre haya sustraído a los niños, porque “hasta el año pasado, los padres no estaban separados, vivían juntos, ejercían en forma conjunta la tenencia y tenían una residencia común. Firmaron un Plan de Vida Familiar y convinieron un régimen por cinco años, entre el año 2024 y el año 2028 la residencia de los menores sería en Lima y que en las vacaciones, dado que la madre es una ciudadana portuguesa, podrían irse a vivir a Europa por los tres meses de vacaciones. Luego de haber probado unos meses en el 23, de haber estado en España, convinieron minuciosamente, como se ejercería esta situación. El menor de los niños estaba en el nido, el mayor de los niños fue inscrito en el colegio Roosevelt, arraigados claramente en Lima. El viaje de julio, del que se ha hecho referencia, estaba pactado con antelación al que se ha hecho referencia, mediante un correo de febrero, con un permiso de viaje firmado por ambos padres, con los pasajes de ida y vuelta comprados, no había la menor duda que se iban de vacaciones y volvían a Lima, y estando en Europa, mi patrocinado toma conocimiento de que la intención de la madre es quedarse y efectivamente, viene a Lima y los trae, pero quiero dejar constancia que los niños residían, convinieron que residirían y se encuentran viviendo en Lima, cumpliendo ese acuerdo”. Añadió la doctora Flores Nanao «que la madre nunca tuvo una tenencia exclusiva establecida judicialmente».

Flores explicó que su patrocinado obtuvo una medida cautelar de no innovar, pero que nunca se produjo un aislamiento a la madre y facilitó las visitas durante seis meses. “En marzo se revocó la medida cautelar y envió sendas cartas notariales para que la madre visitara a los niños. Ha procurado en una conciliación para plantear una tenencia compartida, ha enviado cartas notariales y finalmente señores magistrados, después de mucha insistencia, ya se están produciendo las visitas, desde el 30 de abril, con incidentes y mil problemas, pero se están produciendo” contó la abogada al pleno del TC, añadiendo que “esta no es la vía para discutir este tema” y que sea resuelto “por la justicia ordinaria”.

Aurora Silva replicó «que los niños no tienen como protegerse y exige la protección del TC». Un momento decisivo fué cuando Lourdes Flores mostró fotos de la visita de la madre el último fin de semana, del Día de Madre reiterando que no hay vulneración de los derechos de los niños, los cuales se ventilarán en los procesos judiciales. Flores citó el Caso de Shelah Allison, agregando que es un caso totalmente distinto: “Allí había conciliaciones, mandatos judiciales e incumplimientos, nada de ello existe en este caso. En ningún caso se ha establecido cuál de los padres tendrá la tenencia ni seha establecido un régimen de visitas”.

El magistrado del TC, Gustavo Gutiérrez inquirió a la abogada Flores : “si es que el padre considera que hay algún tipo de objeción a la tutela de la madre ¿no tendría que recurrir a la vía ordinaria y no quedarse de hecho con los menores? ¿no sería al revés? ¿no habría aquí mas bien, un traslado indebido que afecta la libertad individual de los niños con esta medida de traerlos?… ¿Por qué no ganar la tutela en la vía ordinaria?” a lo que la abogada respondió: “No hay tenencia de la madre, eso no es cierto. Hasta el mes de julio, cuando los padres viajan, ambos vivían juntos, los niños vivían con ambos padres… en el mes de marzo del año 23, los padres firman un documento que obra en autos que se llama Plan de Vida Familiar período 2024-2028. En ese documento de manera clara se dice: de diciembre del 24 a agosto del 28, vivienda familiar, vivir como familiar ocho meses en Lima y el restante en Madrid. Durante los cuatro meses que la familia estará en Madrid, Fernando buscará pasar la mayor cantidad del tiempo posible en Madrid para ver a la familia, lo cual incluirá viajes interinos, etc. O sea, los padres convinieron expresamente que vivirían en Lima… El padre no ha sustraído a los menores, habían ido de vacaciones y se entera que se los quieren quedar afuera, los trae y comienza un proceso judicial… hay dos procesos de tenencia acumulados en este momento, el padre consigue una medida cautelar, una medida no innovar, que ha sido sin efecto y el juzgado en primera instancia tendrá que resolver esas tenencias… esa situación tensa y de hecho, mi patrocinado la ha querido manejar del modo más respetuoso enviándole cartas notariales a la madre. En cuanto a las visitas, hay un período de tiempo que debo reconocerlo, en que ha habido distanciamiento, pero si yo saco la línea de tiempo, es la siguiente: del 27 de julio del 24 al 25 de agosto, es el primer mes cuando vinieron, efectivamente no los vio y salió la moción de viaje; del 26 de agosto del 2024 al 5 de marzo del 2025, la madre ha realizado visitas, ha habido una relación permanente durante seis meses, el problema ha surgido cuando cayó la medida cautelar y comenzaron otra vez los incidentes… a partir del 30 de abril hay visitas y les he mostrado las fotos de que hay visitas… No se puede forzar un tema constitucional, porque este no es un tema de vulneración de derechos fundamentales”.

El magistrado Gutiérrez Ticse repreguntó: “¿No correspondería estar con la madre, mientras el juez resuelve a quién la va a corresponder la tenencia?” a lo que Flores Nano respondió: “En una pareja, en que ambos padres han ejercido una suerte de tenencia compartida, régimen que hoy la legislación permite, no hay razón para preferir a uno de los padres, los dos padres tienen el mismo derecho… Sostener que mi patrocinado no ha actuado correcta o legalmente o que ha vulnerado derechos fundamentales, hay una distancia. Cualquier punto de vista sobre quien es, es un tema justamente, que debería definir los expertos. Por ejemplo, al niño se la ha preguntado, el niño quiere vivir con el padre… eso se tiene que resolver en un proceso ordinario con pericias, con el interrogatorio a los niños, con el derecho de los niños de ser escuchado, todo eso no es un caso para presentar un habeas corpus”.

El presidente de la sala, Helder Domínguez, realizó algunas preguntas a Lourdes Flores: ¿Los padres están casados? “están casados, pero separados de hecho”. ¿Desde cuándo quedó sin efecto la medida cautelar? “Desde el 5 de marzo”. ¿A partir del 6 de marzo a la fecha, los niños deberían estar con ambos padres? “Podría ser, una formula en que se vea. Se ha producido una situación de limbo doctor… ¿cómo se ha resuelto en los hechos? A partir del 5 de marzo, mi patrocinado ha dicho: señora, venga a visitar a los niños. Todo esto está en el expediente, hay cartas donde ella dice: no, de ninguna manera, etc, etc. Finalmente, a partir del 30 de abril, ha comenzado a ir”.

El mismo magistrado Domínguez le preguntó a Aurora Silva: ¿Antes de que salga esta medida cautelar, los hijos estaban al cuidado de la madre? “Sí doctor, todo el tiempo, desde su nacimiento, han estado al cuidado de su madre”. ¿Si los hijos estuvieran con la madre, dónde estarían en estos momentos acá en Perú? Sí. En estos momentos, el señor tiene una oposición a demanda de viaje de menores, en donde se ha oficiado a través de la Policía Nacional del Perú, impedimento de salida de estos dos niños”.

Domínguez indicó no hay ninguna limitación judicial para la madre y preguntó: “¿allí no habría una limitación de la madre para poder ver a sus hijos?” a lo que Lourdes Flores explico: “La situación previa al conflicto era una pareja que vivían juntos; vivían en la misma casa, padre, madre, hijos, la señora no vivía en Europa y el señor no vivía en el Perú. En el año 23 estuvieron unos meses en Europa, luego vinieron al Perú, firmaron este acuerdo y convinieron en vivir en Lima los cuatro, no estaban separados. Todo el incidente ha surgido después del viaje. Después del viaje, efectivamente, ante la tensión y circunstancia de que la madre quería quedarse en Europa, incumpliendo lo convenido, el padre los trae y allí ha venido todo este problema, a partir del año pasado. Durante meses estuvo vigente la medida cautelar de no innovar, esa medida ha caído ¿cuál era la situación previa? La situación previa era una pareja que vivía juntos, que tenía el padre y madre juntos, en el mismo domicilio con los hijos. Estamos ante una situación de factos distintos, eso es verdad. E insistido, hay tensiones, demasiadas publicaciones, este tema se convierte en un hecho público y esa no es la forma seria de tratar un problema de menores, es la peor forma de tratar un problema de menores, que hay que tratarlos en el menor sigilo y respeto a los niños, pero en fin. ¿Qué es lo qué el padre ofreció? Una tenencia compartida, eso es lo que ofreció. Estuvieron a punto de conciliar en febrero, se citaron en marzo para esa conciliación de tenencia compartido y viene esta revocación de esta medida cautelar… no es por la vía indirecta de un habeas corpus que se debe imponer una tenencia compartida, eso es convertir el proceso en lo que ustedes si han negado, a pesar de los casos excepcionales, han dicho con toda claridad, no se puede llevar una discusión de tenencia encubierta ni puede el TC definir que padre debe tener, como ejercer, porque eso no le corresponde al TC, eso le corresponde a la justicia ordinaria. O por vía de acuerdo o por un mandato judicial, tendrá que establecerse como debe ejercerse la tenencia y como el régimen de visitas, espero señor que eso pueda hacerse a la brevedad posible, pero reitero la necesidad de que no haya un pronunciamiento de fondo en este tribunal, porque sería desnaturalizar el habeas corpus”.