La batalla legal Gaivao – Tenencia llegó al TC

Como era de esperarse, habida cuenta de la campaña legal y mediática desplegada por la ciudadana portuguesa Ana Gaivao,el Caso de Tenencia que disputa con su esposo Fernando Menéndez para llevarse sus hijos a España; aterrizò en la Segunda Sala del Tribunal Constitucional (TC), que preside el magistrado Helder Dominguez Haro, e integrada por Gustavo Gutiérrez Ticse y César Ochoa Cardich abordó nada menos que un recurso de Habeas Corpus, como un atajo, al proceso de Custodia  de sus hijos de 3 y 5 años que se ventilan actualmente en un juzgado de Familia. Es decir, un recurso encubierto de Tenencia.

Curiosamente en sentas y repetidas sentencias el TC ha rechazado los Habeas Corpus sobre Tenencia de menores, señalando que la Vía Constitucional no es la adecuada para resolver disputas sobre Tenencia, menos aún si en los Juzgados de Familia se encuentran pendientes de resolver estas disputas,

LA DOCTORA LOURDES FLORES GANÓ POR K.O.

La abogada Aurora Silva, catedrática de la Universidad San Martín de Porras que patrocina legalmente a Ana Gaivao inició el debate señalando que su esposo “sustrajo de Madrid (España) a los niños en el mes de julio del año pasado, sin su autorización y desde que llegó al Perú, no ejerce tenencia compartida” añadiendo: pese a que “la Primera Sala de Familia revocó desde el mes de marzo la medida cautelar de Tenencia que el Poder Judicial había otorgado al padre.

La doctora Silva empezó a rematar afirmando que la famila vivían desde el año 2023 en España. Que el esposo iba por cortos periodos porquetrabajaba en una compañìa de seguros en Lima. Concluyó, citando el Caso No. 351 (Exp.02187-2021-PHC/TC) Mamani-Morales, donde su colega de cátedra en la U San Martín, Gustavo Gutiérrez, fue también ponente, otorgando la Tenencia a la madre.

A su turno, Lourdes Flores, abogada de Menéndez, desestimó uno a uno los argumentos de la profesora Silva, resaltanto en primer lugar, que los procesos Tenencia deben seguirse y discutirse en un proceso judicial ordinario, señalando que el caso citado de Tenencia, es totalmente diferente: “En el Caso 351 caso tenía una conciliación estableciendo la Tenencia a favor de la madre, existía un mandato judicial de entrega de la hija y sobre todo la renuencia del padre a cumplirlo. Una situación conciliada y resuelta judicialmente, lo cual es diferente al presente caso”, acotando: «actualmente se desarrolla un proceso de Tenencia en el 4° Juzgado de Familia y otro proceso de Restitución Internacional en el 16° Juzgado de Familia (para trasladar los niños a España). Esto último una evidencia inobjetable de la intención de la  señora Gaivao, de llevarse a España. “En estos juzgados, por cierto, se está discutiendo todo lo que ha sido expuesto aquí”.

Flores indicó que es falso que el padre haya “sustraído a los niños”, porque “hasta el año pasado, los padres no estaban separados, vivían juntos, ejercían conjuntamente la tenencia y tenían una residencia común. Incluso, firmaron libremente un Plan de Vida Familiar conviniendo un régimen por cinco años:  entre los años 2024 y 2028, la residencia de familia con los menores sería en Lima y que en las vacaciones de Julio (verano en el hemisferio norte), dado que la madre es una ciudadana portuguesa podrían pasear por Europa.

LA FAMILIA VIVE EN EL PERÚ. EN ESPAÑA SON TURISTAS

Flores acotó: “Luego de haber probado unos meses residiendo en España en el 2023, convinieron minuciosamente, como se ejercería esta situación a futuro. Desde diciuembre dl 2023, los niños asitían a un Nido en Miraflores, luego al mayor lo matricularon en el colegio Roosevelt. Como se aprecia la familia estaba arraigada en Lima. El viaje del mes de julio, del que se hace referencia, estaba pactado con antelación, mediante un correo electrónico de febrero, con un permiso de viaje firmado por ambos padres, con los pasajes comprados de ida y vuelta, y no había la menor duda que se iban de vacaciones y volverían a Lima.  Estando en Europa, mi patrocinado toma conocimiento de que la intención de su esposa es quedarse y efectivamente, él regresa a Lima con los niños, pero quiero dejar constancia: convinieron que los niños residirían en el Perú y se encontraban viviendo en Lima cumpliendo ese acuerdo”. Añadiendo «la madre nunca tuvo una tenencia exclusiva establecida judicialmente».

Flores explicó que su patrocinado obtuvo una medida cautelar de Tenencia desde su retorno de España hasta marzo de 2025. “Nunca se produjo un aislamiento a la madre, facilitando las visitas durante seis meses. En marzo al revocarse la medida cautelar, envió cartas notariales para que la madre visitara a los niños. Y además, planteó una conciliación para acordar una Tenencia compartida. Finalmente señores magistrados, después de mucha insistencia, ya se están produciendo las visitas desde el 30 de abril, con incidentes y mil problemas, pero se están realizando” narró la abogada ante la sala, añadiendo con todo el respeto que se merecen: “esta no es la vía para discutir este tema que será resuelto por la justicia ordinaria”.

Aurora Silva replicó «que los niños no tienen como protegerse y exige la protección del TC». Un momento decisivo de la audiencia se produjo cuando Lourdes Flores mostró fotos de la visita de la madre el último fin de semana, el Día de Madre reiterando que no hay vulneración de los derechos de los niños, los cuales se encuentran ventilando en los procesos judiciales.

EL MAGISTRADO GUSTAVO GUTIÉRREZ FUE EL MÁS PREGUNTÓN

Luego se pasó a la rueda de consultas que inició presto el magistrado Gutiérrez con nada menos que seis preguntas:  

-Doctora Siva ¿Quién tenía la tenencia de los menores?

–La madre, una ciudadana portuguesa quien vivía con los niños en España.

– ¿Y se vino al Perú?

Ella estaba viviendo en España. Quien fue de visita a España fue el padre.

-¿Y los trajo al Perú?

Así es

-¿Los niños están en Perú?

En este momento, sí. De manera arbitraria, se encuentran únicamente con el padre.

-Doctora Lourdes Flores. Se que este es un tema ordinario y no constitucional, pero, en este caso, hay dos menores de 4 y 2 años que tenían la tenencia ordinaria de la mamá. ¿correcto? Dos niños qué por una cuestión natural a quién corresponde la Tenencia es a la madre… Entonces, no sería más bien al revés que si el padre considera que hay algún tipo de objeción a la tutela de la madre ¿no tendría, más bien él que recurrir a la vía ordinaria y no quedarse de hecho con los menores? No habría aquí más bien un traslado indebido que afecta la libertad individual de los niños con esta medida de traerlos al margen de mandato legal que afecta una Tenencia y en todo caso, repito ¿por qué no ganarlos en la vía ordinaria? ¿por qué no ganar la Tutela y no hacerlo de esta forma? Esa sería mi pregunta.

-Muchas gracias, su pregunta es muy atinada e inteligente. Primero señores magistrados, no hay tenencia de la madre, eso no es cierto. Hasta el mes de julio del 2024, cuando los padres viajan a España, ambos vivían juntos en el Perù, los niños vivían con ambos padres y lo que es muy importante, en un caso singular, en el mes de marzo del año 2023, los padres firman un documento que obra en autos que se llama Plan de Vida Familiar período 2024-2028, en el que de manera clara se dice: de diciembre del 2024 a agosto del 2028, vivienda familiar: vivir anualmente ocho meses en Lima y el restante en Madrid. Durante los cuatro meses que la familia estará en Madrid, Fernando Menéndez buscará pasar la mayor cantidad del tiempo posible en Madrid para ver a la familia, lo cual incluiría viajes internos, paseos, excursiones etc. O sea, los padres convinieron expresamente que vivirían en Lima.

En el año 2023 habían estado dos meses en Madrid y es interesante lo que se dice, dos profesionales, jóvenes, era una relación extraordinaria, la vida se encarecía y convienen en regresar a Lima y firman este documento, de modo que, doctor Gutiérrez, con el mayor aprecio y respeto: el padre no ha sustraído a los menores, habían ido de vacaciones y se entera, que se los quieren quedar afuera, los trae y comienza un proceso judicial.

Usted tiene toda la razón, hay dos procesos de Tenencia acumulados en este momento, el padre consigue una medida cautelar que ha sido declarada sin efecto y el juzgado en primera instancia tendrá que resolver esas Tenencias, hay dos demandas de tenencia, hay un proceso de Restitución Internacional (para llevarsélos a España), todo lo que se está discutiendo acá se está discutiendo en la vía ordinaria, pero de momento, quiero dejar constancia que esa situación tensa y de hecho, mi patrocinado la ha querido manejar del modo más respetuoso enviándo cartas notariales a la madre. En cuanto a las visitas, hay un período de tiempo que debo reconocerlo, en que ha habido distanciamiento, pero si yo saco la línea de tiempo, es la siguiente: del 27 de julio al 25 de agosto, es el primer mes cuando vinieron de España, efectivamente no los vió; del 26 de agosto del 2024 al 5 de marzo del 2025, la madre ha realizado visitas, ha habido una relación permanente durante seis meses, el problema ha surgido cuando se cayó la medida cautelar en marzo y comenzaron otra vez los incidentes, un incidente en el colegio, los niños en efecto hoy en día están, pero ha insistido tenazmente, tienen ustedes las cartas y a partir del 30 de abril hay visitas y les he mostrado las fotos de que hay visitas. Entonces, yo comprendo que la situación no es fácil, pero insisto doctor, usted señala algo que es cierto, esto se está ventilando en la vía ordinaria. Hay procesos ordinarios y el padre se va a someter. Por supuesto, ambos padres tendrán que someterse a la decisión de los jueces ordinarios, pero no se pueden forzar un tema constitucional, porque este no es un problema de vulneración de derechos fundamentales.

-Doctora, perdone que insista en este tema puntual. O sea, hay un proceso ordinario, correcto, pero ¿dónde deberían estar los niños? ¿no sería con la madre mientras dure este proceso de Tenencia? Porque son dos niños que están en una edad muy temprana

A ver, primero ha habido una medida cautelar durante seis meses ¿no? O sea, en el ejercicio de una Tenencia ha estado con el padre. En una pareja, en que ambos padres han ejercido Tenencia compartida, régimen que hoy la legislación permite, no hay razón para preferir a uno de los padres, los dos padres tienen el mismo derecho. Si usted me pregunta mi opinión de abogada, que algo veo de derecho familiar, probablemente esa sea la solución. Hay que encontrar una fórmula de unaTenencia compartida, en que este unos días estén con uno y otros días con otro, y hay que encontrar una salida inteligente, porque son dos profesionales jóvenes, una que incluso es extranjera, pero sostener que mi patrocinado no ha actuado correcta o legalmente o que ha vulnerado derechos fundamentales, hay una distancia. Cualquier punto de vista sobre quien es el más adecuado, es un tema que justamente deberían definir los expertos. Por ejemplo, al niño se la ha preguntado, el niño quiere vivir con el padre. Entonces, son pues problemas álgidos, pero difíciles, eso se tiene que resolver en proceso ordinario con pericias, con el interrogatorio a los niños, el derecho de los niños de ser escuchado, todo eso no es un Habeas Corpus, todo eso es el proceso de Tenencia que ambos padres están discutiendo, con el mayor respeto a ese punto de vista.

Aurora Silva: Parece que Ana Gaivao no le informó que ha pedido la salida de sus hijos del Perú en un proceso de Restitución Internacional

EL PRESIDENTE QUERÍA SABER SI LA MADRE INSISTE EN DEJAR EL PERÚ

Luego llegó el turno de las preguntas del presidente de la Sala el magistrado Helder Domínguez.

-Una pregunta o algunas -de acuerdo a como se conteste- actualmente ¿los padres están casados, separados o divorciados?

-Están casados, pero separados de hecho.

-Están casados, separados, ya…Se ha hablado de una Tenencia, si no me equivoco, producto de una medida cautelar innovativa ¿si?

De no innovar, al revés. El padre se llevó a los niños a vivir con él y consiguió una medida cautelar de no innovar.

-De no innovar, correcto, pero ¿esa medida cautelar ha quedado sin efecto?

Sí

-¿Desde cuándo ha quedado sin efecto?

Desde el 5 de marzo de este año.

-5 de marzo de este año… quiere decir entonces qué a partir del seis de marzo a la fecha, los hijos deberían estar con ambos padres.

Podría ser, con una fórmula que se vea. Se ha producido una situación de limbo doctor, porque la sala debió decir, si revocaba a consecuencia de a, b, c, d, y no lo dijo ¿no?  ¿cómo se ha resuelto en los hechos? Mi patrocinado a partir del 5 de marzo dijo: señora, venga a visitar a los niños. Todo esto está en el expediente, hay cartas en que ella responde: no, de ninguna manera, etc, etc. Finalmente, a partir del 30 de abril, ha empezado a ir: ha ido con su padre en alguna oportunidad, después, ha ido con una amiga, en fin, no digo que sea una situación fácil, pero hay este contacto, una situación importante, el padre no se ha negado a decir de ninguna manera. Esto ¿cómo se va a resolver? Por la inminente sentencia de Tenencia que va a decir con que padre debe vivir o si es un régimen compartido, como debe ser el régimen de visitas. Habrá que ser, imaginativo, creativo, sobre profesionales jóvenes que miran el mundo.

El caso no es fácil, pero todo eso, lo que quiero decir, si ustedes asumen competencia en estas materias, entonces, todos los problemas de Tenencia en el Perú van a venir a resolverse al TC que se va a convertir en la instancia final de mérito en materia de Tenencia. Esto tampoco puede ser, eso es desnaturalizar el control constitucional, que es la línea general. Comprendo la interesantísima sentencia que dictaron hace poco, pero repito, eran casos bien diferentes, bien diferentes, en ese caso existía conciliación, mandato judicial y renuencia a cumplir un mandato judicial. Nada de eso ha ocurrido en este caso.

-Bien, señora abogada Aurora Silva. Antes de que salga esa medida cautelar ¿si? Los hijos estaban supongo al cuidado de la madre ¿correcto?

-Sí doctor. Todo el tiempo, desde el nacimiento han estado al cuidado de su madre.

-¿O al cuidado de los dos esposos?

-No doctor, únicamente de la madre que vivía en España. El señor Menéndez no podía vivir en España, porque él tiene condición de gerente de inversiones en una empresa de seguros aquí en el país desde el año 2018.

-Una vez que se dejó sin efecto la medida cautelar, déjeme, a ver si puedo entender ¿debería volverse al estado anterior? Es decir, los hijos al cuidado de la madre

-Exactamente

-¿Es más o menos la idea?

Sí

-Y supongamos en este momento, si los hijos estuvieran con la madre ¿dónde estarían en este momento? ? Si los hijos pasan a la madre ¿estarían acá en el Perú

Sí. Tiene una demanda de oposición de viaje de menores, en donde se ha oficiado a la Policía Judicial, el impedimento de salida de estos dos niños, así que la madre, quien en este momento se encuentra luchando por sus hijos, arrendando un inmueble aquí tendría sus niños con ella, en este distrito San Isidro, en esta provincia de Lima.

(Se olvidó o su clienta Ana Gaivao no le informó que ha pedido la salida de sus hijos del Perú en un proceso de Restitución Internacional, ante el 16 juzgado de Familia de Lima -Expediente No. 5710-2025)

Lourdes Flores: La vía constitucional no debe utilizarse para procesos de tenencia

-¿Hay un impedimento de salida?

Sí, a favor del demandado. Él presentó una demanda de oposición de viaje de menores ¿no? En donde justamente, salió a favor del mismo, en cuanto no existe ningún miedo, real ni latente de que estos niños puedan salir del país, porque ya está oficiado a nivel nacional de que estos no pueden salir al extranjero.

-Quiere decir entonces, que lo que usted apunta en relación con la libertad individual de estos niños es que la madre no tiene acceso o tiene acceso limitado ¿si? ¿es por allí más o menos?

Así es. Señor magistrado, la señora Ana Gaivao, quien es madre de estos niños, se ha encontrado días enteros, horas, parada frente al inmueble donde se encuentran sus hijos sin que absolutamente nadie le de acceso. El Día de la Madre, solamente le dieron acceso durante una hora, a las 6 de la tarde y después, simplemente la retiran…Ella tiene que haberse limitado, incluso, está recibiendo denuncias penales…

-Finalmente, doctora Flores. A ver, si se ha dejado sin efecto esta medida cautelar, entiendo, a ver razono que están acá los hijos, entonces, tendrían que estar en algún momento con su padre, en otro momento con la madre, acá en el Perú, porque no hay ninguna limitación judicial para que ello suceda. Entonces, pareciera que los hijos están con el padre sin orden judicial, privando a la madre de estar con ellos, porque podría ser que los hijos podrían estar en este momento con la madre un par de días, luego con el padre y así ¿no? Porque no hay ninguna hoja judicial que diga, estrictamente, que el padre debe tener a los hijos en este momento. Claro, aparentemente un limbo pero, pero ¿por qué la limita? ¿allí no cree que habría, pareciera, una limitación de los hijos o de la madre físicamente, para poder ver a sus hijos?

-Señor presidente, primero aclaro: la situación previa al conflicto era una pareja que vivían juntos; vivían en la misma casa, padre, madre e hijos, la señora no vivía en Europa y el señor vivía en el Perú. En el año 2023 estuvieron unos meses en Europa, luego vinieron al Perú, firmaron este acuerdo y convinieron en vivir en Lima los cuatro. No estaban separados. Todo el incidente ha surgido después del viaje. Efectivamente, ante la tensión y circunstancia de que la madre quería quedarse en España, incumpliendo lo convenido, el padre los trae y allí ha venido todo este problema, a partir del año pasado. Durante meses estuvo vigente la medida cautelar, esa medida se ha caído ¿cuál era la situación previa? La situación previa era una pareja que vivía juntos, que tenía el padre y madre juntos, en el mismo domicilio con los hijos.

Estamos ante una situación de factos distintos, eso es verdad e insistido, hay tensiones, demasiadas publicaciones, este tema se convierte en un hecho público y esa no es la forma seria de tratar un problema de menores, es la peor forma, que hay que tratarlos en el mayor sigilo y respeto a los niños, pero, en fin. ¿Qué es lo que el padre ofreció? Una Tenencia compartida. Estuvieron a punto de conciliar en febrero, se citaron en marzo para esa conciliación de Tenencia compartida y viene esta revocación de la medida cautelar y un incidente en el colegio, y otra vez volvimos a un mes difícil, entonces, es perfectamente posible lo que usted señala señor magistrado, pero eso tendrá que nacer, o de un acuerdo o de una decisión judicial.

Nuevamente, no es por la vía indirecta de un proceso Habeas Corpus que se debe imponer una Tenencia compartida, eso es convertir el proceso de Tenencia en lo que ustedes han negado -a pesar de los casos excepcionales- han dicho con toda claridad: no se puede llevar una discusión de Tenencia encubierta ni puede el TC definir que padre debe tener, como ejercer, porque eso no le corresponde al TC, eso le corresponde a la justicia ordinaria.

Pero, ante la pregunta, por vía de acuerdo o por un mandato judicial, tendrá que establecerse como debe ejercerse la Tenencia y como el régimen de visitas, y yo espero señor que eso pueda hacerse a la brevedad posible, pero reitero la necesidad de que no haya un pronunciamiento de fondo de este tribunal, porque sería desnaturalizar el recurso de Habeas Corpus.