La sentencia del TC que licúa las deudas tributarias en litigio, por Luis Alberto Arias M.
A inicios del mes pasado, el Tribunal Constitucional (TC) emitió una
sentencia que elimina buena parte de los intereses de las deudas tributarias en
litigio, lo que es equivalente a haber otorgado una amnistía tributaria a un
grupo de contribuyentes con deudas tributarias en litigio, algunas de las cuales
llevan cerca de veinte años en discusión.
Hay cuatro aspectos de la sentencia que ameritan un análisis basado en
evidencia sólida y no en las percepciones de partes interesadas: el rol de los
intereses moratorio, las causas de los litigios y su excesiva duración, los
efectos y los costos de la sentencia y lo que se benefician con la misma.
Los intereses moratorios tributarios no son castigo ni
penalidad. En la economía los bienes los servicios y los activos
financieros tienen un precio. El dinero siendo un activo financiero lo tiene y
es la tasa de interés si las empresas emiten un bono para obtener fondos deben
pagar una tasa de interés. En cambio, si deciden financiarse asumiendo un riesgo
al dejar de pagar impuestos, deben pagar esa misma tasa de interés.
El interés que permite mantener el valor del dinero en el tiempo se conoce en
el código civil (artículo 1242) como interés compensatorio. El acreedor recupera
así el valor de su préstamo. Pero, adicionalmente, si no paga el día, el deudor
ocasiona un daño al acreedor y para indemnizarlo le cobra un interés
moratorio. En los tributos, la figura es equivalente: el acreedor tributario
es el fisco y el contribuyente es el deudor tributario. Si el deudor no paga en
la fecha de vencimiento, es como si estuviera tomando un préstamo del fisco. A
partir de ese momento coma el fisco para recuperarlo está habilitado -para
mantener el valor del tributo y para ser indemnizado- a aplicar un interés. En
Chile se aplica el IPC para lo primero y un interés penal equivalente al uno 5%
por mes, para lo segundo. En el Perú coma según el primer código tributario,
vigente desde 1966, el interés que compensaba el valor del dinero era el interés
a secas y el interés sancionatorio se denominaba recargo. La reforma del Código
Tributario de 1992 creó el concepto de interés moratorio, unificando el interés
y el recargo del Código de 1966 y estableció que éste no podía exceder del 130%
de la tasa promedio de mercado (tasa activa en moneda nacional -TAMN-)
Cuando los magistrados del TC están en lo correcto cuando sostienen que los
contribuyentes no pueden ser castigados por las demoras del estado al resolver
un recurso impugnatorio. si el código tributario vigente fuera el de 1966 o el
código actual chileno, les hubiera bastado con eliminar en recargo o el interés
penal cuando el Estado excediese sus plazos de resolución. pero los magistrados
cuando asocian el interés moratorio al castigo, porque buena parte de este
interés tiene únicamente como función de mantener el valor del dinero en el
tiempo. Esto último se comprueba al revisar un reciente informe del MEF en el
que se muestra que en los últimos 20 años la tasa de interés moratorio se ha
mantenido significativamente por debajo de la TAMN, prácticamente en todo el
periodo.
Las causas de los litigios y su excesiva duración. Los
litigios existen si la legislación que regula un sistema tributario de un país
es compleja. En esto inciden las exoneraciones tributarias, las tasas múltiples,
los regímenes diferenciados. También las leyes poco claras y los reglamentos
inexistentes o tardíos. Por último, la falta de estabilidad de las normas. Esta
complejidad abre espacios para la planificación tributaria, la elusión, la
evasión y la interpretación distinta. Por otro lado, un interés subsidiado
invita a litigar, mientras que un interés penal de 18% anual, como el chileno,
desincentiva el litigio.
Los diversos factores que he reseñado demuestran que no siempre cuando los
plazos para resolver las controversias se exceden es atribuible a la
responsabilidad del Estado. No obstante, la sentencia del TC no solo se la
atribuye por completo, sino que le exige que demuestre la mala fe del
contribuyente para poder cobrar intereses. La mala fe lleva implícita una cierta
malicia, falta de rectitud, una voluntaria y consciente ilicitud en el obrar,
todos ellos criterios subjetivos. El TC le exige a la Sunat probar la mala fe
objetivamente. Hace décadas, el Código Tributario establecía que tenía que
probarse el dolo para denunciar a un contribuyente por evasión. Durante años no
existió ningún condenado por evasión tributaria, sentenciado y en la cárcel. La
regla introducida por el TC nos recuerda ese instrumento fracasado.
Los efectos y costos de la sentencia. La sentencia del
TC está ocasionando los siguientes efectos: a) Se licúan o condonan intereses
de mercado legítimos. La Sunat ha estimado que el costo para el fisco es S/12
mil millones (1.3% del PBI) b) Se crea el riesgo de que empresas que ya han
pagado soliciten devoluciones acudiendo a tribunales internacionales como ya ha
empezado a ocurrir. Pero existe un tercer efecto con un costo aún mayor,
también señalado por el Consejo Fiscal: la sentencia del TC crea un incentivo
económico perverso para las empresas inclinando la cancha a favor de la
judicialización de las deudas y dilatar las mismas. Esto ocurre debido a que a
mayor tiempo del litigio estando suspendidos los intereses, la deuda si bien se
mantiene en valor nominal, que es el objetivo del TC, pierde valor real, se
licúa. Este costo, en un país como el nuestro dónde el nivel de incumplimiento
es elevado, podría alcanzar fácilmente uno o dos puntos del PBI por año.
Los beneficiados con la sentencia. La sentencia del TC
afecta al proceso de fiscalización e impugnación de deudas. No afecta, como se
ha dicho equivocada y espero no deliberadamente, a las deudas firmes en cobranza
coactiva, que sin duda deben ser apuradas. Los datos de la Sunat muestran que
solo hay menos de 3,783 contribuyentes en litigio tributario. El monto de la
deuda en litigio a la fecha es de S/ 32 millones. De este total, el 84% de la
deuda (S/ 27 mil millones) corresponde a 956 grandes contribuyentes.
Finalmente, la sentencia es retroactiva porque cambia las reglas de juego
hacia atrás y no solamente hacia adelante, es decir, cualquier empresa que tomó
la decisión de litigar hace 20 años se ha encontrado con este “regalito” del TC.